第18章软件的知识产权保护

明

阿明

上集著作权那一串 50 年、10 年我已经背下来了。这集是商标和专利？

雅

小雅

对，而且我提醒你，这后半章几乎全是数字题——年限、月数、罚款区间。你听的时候不用理解，只要把数字和它挂在哪个法上对准就行。先说商标：任何能够将自然人、法人及组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，就是可以用于注册的商标。商标可以包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，商标必须报商标局核准注册。

明

阿明

商标分几类？

雅

小雅

通常包括商品商标、服务商标、集体商标，以及证明商标，四类。反过来说什么不能注册：除了一些与国家、政府、国际组织相同、相似的，以及一些带有民族歧视、影响社会道德等性质的标志不能够作为商标注册外，县级以上行政区划的地名也不能够作为商标。最后这句是考点——注意是「县级以上」，不是省级以上。

明

阿明

那注册商标能管多久？

雅

小雅

注册商标的有效期是 10 年，从核准通过、正式注册之日起开始计算。这一句你要连起来背，因为题目考的从来不是单独的「10 年」，而是「10 年」配「从哪天算」。商标是从核准注册之日起算，一会儿讲的专利是从申请日起算——这两个起算点被交叉出题的概率极高。

明

阿明

到期了要重新注册吗？

雅

小雅

在有效期满之后可以续注册，但必须在期满前 6 个月提出申请；如未在此期间提出申请的，则给予 6 个月的宽限期；在宽限期还未提出申请的，将注销其商标。两个 6 个月，位置完全不同：第一个 6 个月在期满之前，是正常续展窗口；第二个 6 个月在期满之后，是逾期宽限。

明

阿明

所以最长其实是期满前 6 个月到期满后 6 个月这一整段都还有机会。

雅

小雅

对，但两个窗口的性质不能混。常见错法是把它说成「期满后 6 个月内提出申请」，那就把正常续展的时点挪到期满之后去了，错。再给你一个冷门时点：若商标注册人死亡或者终止，自死亡或终止之日起 1 年期满，而没有继续办理转移手续，任何人都可以向商标局申请注销该注册商标。这里是 1 年，不是 6 个月。

明

阿明

如果题目直接问「注册商标的有效期为多少年，从何时开始计算」，我就选 10 年、核准注册之日起。

雅

小雅

完全正确，这题的四个选项基本就是 10 年和 20 年、核准注册之日和申请之日的四种排列组合。10 年配核准注册之日是商标；20 年配申请日是发明专利；10 年配申请日是实用新型和外观设计。你把这三组当成三张卡片记，选项怎么打乱都能挑出来。

明

阿明

申请材料那些份数也会考吗？

雅

小雅

考得少但原文给了，我快速念一遍：要申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1 份、商标图样 5 份，要求清晰、长宽不大于 250px 不小于 125px；指定颜色的，并应当提交着色图样 5 份、黑白稿 1 份。如果商标是三维标志，应在申请书中声明，并提交能够确定三维形状的图样；商标为外文或者包括外文的，应说明其含义。

明

阿明

两个人同一天申请同一个商标怎么判？

雅

小雅

三级台阶，顺序不能乱。如果有多个申请人在同一天申请注册相同或近似的商标，则申请人应该提交其申请注册前在先使用该商标的证据，先使用者获得商标注册；如果都没有使用证据，那么将通过协商解决；协商无效，则通过抽签决定。先看在先使用证据，再协商，最后抽签——抽签是最后一步，不是第一步。

明

阿明

注册下来之后，我的专用权到底管到哪一步？

雅

小雅

这句是商标法里最容易被出成陷阱的一句，原文表述是：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。两个「限」——商标本身要是核准注册的那个，商品要是核定使用的那类。所以你注册在服装上的商标，别人拿去做完全不同类别的商品，未必落进你的专用权范围；而你自己把商标改一改再用，也已经不是核准注册的那个商标了。

明

阿明

那哪些行为算侵犯商标专用权？

雅

小雅

原文列了四条。第一，未经商标注册人的许可，使用相同或近似商标。第二，销售侵犯商标专用权的商品；这条带一个重要的免责括注——如果销售方不知道是侵权商品，并且能够证明自己是合法取得的，不承担相应责任。第三，伪造他人注册商标，或销售这些伪造的注册商标。第四，未经商标注册人同意，更换其注册商标，并将更换商标的商品投入市场。

明

阿明

第二条那个免责，是不是「只要说不知道」就免了？

雅

小雅

不是，两个条件是「并且」——既不知道是侵权商品，又能够证明自己是合法取得的，两条同时满足才不承担责任。题目最爱在这里砍掉一半，只写「不知道是侵权商品即可免责」，那就是错的。第四条也值得单独记：更换别人的注册商标再投入市场同样是侵权，这个叫反向假冒，很多人下意识觉得「我没用他的商标啊」，结果选错。

明

阿明

闹到打官司，怎么走？赔多少？

雅

小雅

当出现侵犯注册商标的专用权时，双方当事人可以协商解决；如果无法协商解决，可以向人民法院起诉，或提请工商局处理；法院可以根据侵权行为的情节判处 50 万元以下的赔偿。记住这个 50 万元是商标侵权赔偿的上限，跟后面反不正当竞争法那一堆「万元到万元」的罚款不是一回事——一个是法院判的赔偿，一个是行政罚款。

明

阿明

商标注册成功以后能标什么？

雅

小雅

当合法地注册了商标使用权后，就可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明「注册商标」或者注册标记，包括圆圈里一个 C 和圆圈里一个 R 这两种标记。好，商标讲完，换专利。先问你一句：专利法保护的客体是什么？

明

阿明

发明吧？

雅

小雅

不完整。专利法的客体是发明创造，而这里的发明创造是指发明、实用新型和外观设计三种。定义要能分辨：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造及其组合，提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是指对产品的形状、图案及其组合，以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

明

阿明

发明和实用新型都提「新的技术方案」，怎么分？

雅

小雅

看对象。发明的对象是产品、方法或者其改进；实用新型只针对产品的形状、构造及其组合，而且要求「适于实用」。所以一看到「方法」就只能是发明，实用新型里没有方法。而外观设计的关键词是「富有美感」和「适于工业应用的新设计」——出现美感、图案、色彩，就是外观设计。这三句定义是选择题的原句素材，几乎照抄。

明

阿明

申请专利需要满足什么条件？

雅

小雅

要想申请专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性等特点，三性。新颖性是在申请专利之前没有同样的发明或实用新型在国内外出现过；创造性是指同原有的技术相比，有突出的特点和显著的进步；实用性是指其能够被制造或者使用，并且有积极的效果。注意三性是对发明和实用新型说的，外观设计另有标准：应保证与在国内外发表的外观设计不相同、不相近似。

明

阿明

新颖性有没有例外？我在展会上展出过还算新吗？

雅

小雅

算，原文明确给了三种不丧失新颖性的情形：如果是自己在政府主办或承认的展会上展出，在规定的学术会议或技术会议上发表，他人未经同意泄露等情况，并不丧失新颖性。注意第一种限定「政府主办或承认的」展会，随便一个商业展会不算；第三种是别人偷着说出去的，责任不在你。

明

阿明

那哪些东西压根不能授予专利权？这个我总记不全。

雅

小雅

五类，原文一句话：对于科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种及用原子核变换方法获得的物质，不能够被授予专利权。逐条辨析——科学发现不行，但基于发现做出的技术方案行；智力活动的规则和方法不行，所以纯粹的算法规则、教学法、游戏规则都不给专利；疾病的诊断和治疗方法不行，但注意医疗器械是产品，可以授权；动植物品种不行；用原子核变换方法获得的物质不行。

明

阿明

所以题目要是把「一种新型医疗器械的发明」放进选项，那是能授权的，不能选。

雅

小雅

对，这就是那道题的杀招。选项里通常会混三个能授权的和一个不能授权的：新型医疗器械是产品发明，能授权；对产品形状提出的新技术方案是实用新型，能授权；工业应用的新设计是外观设计，能授权；只有「智力活动的规则和方法」明确在禁止清单里。你千万别被「疾病的诊断和治疗方法不能授权」带跑，把医疗器械也划掉——器械是物，方法是法，一个能一个不能。

明

阿明

专利权归谁？职务发明是不是也跟软件那套一样？

雅

小雅

思路一样，条款要分开背。专利权归属于发明人或者设计人，指对发明创造作出创造性贡献的人；对于在发明创造过程中，只负责组织、提供方便、从事辅助工作的都不属于发明人或设计人。职务发明是执行单位任务，或者利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，包括三种：在本职工作中作出的发明创造；在履行单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；退职、退休或者调动工作后 1 年内做的，与其原来承担的任务相关的发明创造。

明

阿明

离职一年内还算单位的？这条有点狠。

雅

小雅

是 1 年，而且限定「与其原来承担的任务相关」。职务发明的专利申请被批准后，单位是专利权人；对于利用单位的物质技术条件进行发明创造的，发明人、设计人与单位之间可以签订合同，重新规定专利权的归属。再补两条：合作发明、设计的，专利权应属共同所有，但可以根据合作方之间另行签订的合同来确定归属；委托发明若没有签订合同规定专利权归属，则专利权归属发明、设计者。

明

阿明

委托发明归发明者，跟上集委托开发软件归受托人是一个道理。

雅

小雅

同一个逻辑：没约定就归实际干活的那方。另外记两句兜底规则：如果是非职务发明，则单位无权压制个人进行专利权申请；对于多个相类似的专利申请，则专利权归属最先提交的申请人——专利是先申请制，跟商标同日申请看在先使用不一样，别串。

明

阿明

现在说保护期限吧，这是必考的。

雅

小雅

原文原句：我国现行专利法规定的发明专利权保护期限为 20 年，实用新型和外观设计专利权的期限为 10 年，均从申请日开始计算。三个要点——发明 20 年、实用新型和外观设计 10 年、都从申请日起算。在保护期内，专利权人应该按时缴纳年费；在专利权保护期限内，如果专利权人没有按规定缴纳年费，或以书面声明放弃其专利权的，专利权可以在期满前终止。

明

阿明

起算点是申请日，不是授权公告日。

雅

小雅

对，这就是那道题的唯一坑。选项里一定有「20 年，从授权公告日起计算」，听起来特别专业，但原文写的是「均从申请日开始计算」，选它就掉进去了。再跟商标对一遍：商标 10 年从核准注册之日起，专利从申请日起。一个是核准注册，一个是申请——这一对是本章交叉出题的重灾区。

明

阿明

侵犯专利权怎么罚？

雅

小雅

未经专利权人许可，实施专利的，就属于侵犯专利权，专利权人可以起诉，申请调解。然后是两档处罚，数字要分清：假冒他人专利，没收违法所得，并处 3 倍以下，或 5 万元以下的罚款，情节严重的，依法追究刑事责任；以非专利产品冒充专利产品，责令整改，并可处 5 万元以下的罚款。

明

阿明

假冒他人专利和冒充专利产品有什么区别？

雅

小雅

假冒他人专利是有一个真实存在的别人的专利被你冒用，所以处罚重一档，有没收违法所得、3 倍以下或 5 万元以下罚款，还能追刑责；以非专利产品冒充专利产品是根本没有这个专利，你自己吹的，处罚是责令整改并可处 5 万元以下罚款，没有 3 倍那一档。两者上限都是 5 万元，区别在于前者多了「3 倍以下」和刑事责任。

明

阿明

赔偿数额怎么定？诉讼时效多久？

雅

小雅

侵犯专利权的赔偿数额，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；专利诉讼的有效期是 2 年，以专利权人得知侵权行为之日起计算。注意起算点是「得知侵权行为之日」，不是侵权发生之日。这个 2 年别跟商标那个 1 年、跟续展的 6 个月混了。

明

阿明

有没有用了专利却不算侵权的情况？

雅

小雅

四种，原文列得很清楚。第一，对于专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品——这叫权利用尽，卖出去之后就管不着了。第二，在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用——这叫先用权，关键限定是「在原有范围内」。第三，临时通过中国的国外运输工具，按其自身需要使用了专利。第四，专为科学研究和实验而使用有关专利的。

明

阿明

还有复审和强制许可那两条呢？

雅

小雅

任何单位和个人都可以在授予专利之日起，请求专利复审，如果复审未通过，则将终止专利权。强制许可分两层：对于具备实施条件的单位，可以以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利；若国家出现紧急状态或者非常情况时，可以为了公共利益强制实施发明专利、实用新型专利的许可。注意强制许可只提发明专利和实用新型专利，没有外观设计。

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